E o quê mais existe de lei no Brasil sobre o assunto?
Existe no mesmo Código do Consumidor o art. 36, que proíbe que o caráter da propaganda seja disfarçado. Existem os artigos do Código Civil que impõem o respeito à boa fé, estabelecem dever de indenização no caso de ilícitos contratuais ou extra-contratuais, e chegam a prever, em certos casos, o dever de que tais indenizações sejam pagas com o patrimônio pessoal dos administradores. Há também vários projetos de leis, que se vierem a ser aprovados pelo Congresso, consagrarão as multas por envio de spam abusivo, especialmente no caso de reincidências.
Enquanto não são votadas as leis específicas, são aplicados o Código do Consumidor e o Código Civil como leis gerais. Isso foi o que ocorreu, por exemplo, no Rio Grande do Sul, em que numa decisão judicial se considerou que embora atualmente inexista lei definindo o que seja um spam, o contrato do provedor de acesso à Internet tinha uma cláusula sobre envio de spam, portanto o contrato suprira a lacuna da lei. Veja-se, pois, que não há como escapar do fato de que há lei (e possivelmente contrato, comumente chamado de “a lei entre as partes”) aplicável hoje, mesmo no Brasil.
Inúmeras outras questões poderiam ser examinadas neste artigo, caso o propósito fosse de discorrer sobre o assunto em maior extensão. Por exemplo, quando se pode considerar que houve dano indenizável a ponto de o Judiciário obrigar a reparação de danos morais ou materiais? Pelo simples aborrecimento com a tarefa de deletar mensagens dificilmente um juiz concederá o pedido de indenização de danos morais, mas se houver conteúdo ofensivo na mensagem, o desfecho pode mudar.
O travamento de sistemas devido a um “ping-pong” gerado por spam enviado a caixa de entrada de correio eletrônico com mensagem automática de resposta, ou o maior custo causado a provedores por conta de tráfego de spam proibido em cláusulas do contrato de provimento de acesso à Internet, e outras situações mais, podem ensejar a obrigação de indenizar danos materiais. No exterior, até o Estado tem se dado por capaz de agir em Juízo contra spammers, em determinadas situações.
Há também as ações de provedores ou de usuários de correio eletrônico que se insurgem contra a solução unilateral e desproporcional de quando um provedor corta o acesso de todos os seus usuários a todos os usuários de um outro provedor, que não reprima o envio de spam abusivo por seus usuários. Há ainda as ações de spammers pleiteando indenização pelo fato de seu nome ter sido colocado em listas negras por determinadas entidades e associações.
A conclusão a que podemos chegar é de que o contencioso relativo a mala direta eletrônica tem crescido exponencialmente, o que faz com que quem queira fazer e-mail marketing deva realmente se precaver e se assessorar em relação a tais riscos, evitando que as vantagens do e-mail marketing sejam largamente superadas pelas conseqüências de fazê-lo de forma incorreta. Separar o joio do trigo é tarefa individual e prática, requer critério e experiência, muito além da descrição teórica do que é o joio e do que é o trigo.
Quem investe em estudos e planejamentos mercadológicos, de imagem, de comunicação, etc., para se engajar no e-mail marketing, deve cogitar de complementar tal investimento buscando planejamento jurídico específico para o caso concreto, com vistas a que o investimento geral tenha o retorno pretendido, e não o indesejado.
autor: Gilberto Martins de Almeida – Advogado especializado, e professor universitário
fonte: WBI Brasil
